Q: 저는 甲에게서 500만원을 빌리면서 저의 토지에 저당권을 설정해주었고, 15년 전 갚을 날짜에 채무전액을 변제하였으나, 당시 부주의로 저당권을 말소하지 않았습니다. 최근 위 토지를 매도하려고 보니, 甲은 이미 사망하였고, 그 상속인들에게 저당권말소를 요구하였으나, 자신들은 모르는 일이라며 협조하지 않고 있습니다. 저로서는 오랜 시일이 지나서 변제영수증도 찾을 수 없는데, 이 경우 대처방법은 없는지요?
A: 위 사안과 같이 오랜 시일이 지나서 甲에 대한 채무전액의 변제사실을 입증하기 곤란한 경우에는 채무의 변제 즉, 피담보채무소멸을 원인으로 저당권의 말소를 구하는 것은 승소가능성이 없다고 할 것입니다.
그러나 민법에서 채권은 10년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성한다고 규정하고 있으며(민법 제162조 제1항), 저당권으로 담보한 채권이 시효완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다고 규정하고 있습니다(민법 제369조). 또한, 판례를 보면 저당권은 그 피담보채권을 물적으로 보증하기 위하여 설정하는 것이므로 그 피담보채권이 존재하지 아니한 때에는 그 저당권설정등기는 원인무효이고, 변제 또는 소멸시효 등에 의하여 소멸된 때에는 담보물권의 부종성에 의하여 그 저당권설정등기 역시 원인이 없는 것이라고 해석하여야 할 것이며, 채무자가 채권자를 상대로 그 피담보채권 부존재확인청구소송을 하여 그 피담보채권이 부존재하다는 확정판결이 있었다면 채무자는 실체법상 채권자에 대하여 그 채무가 존재하지 아니한다는 사실을 주장·항변할 수 있고, 물상보증인인 저당권설정자는 담보물권의 부종성에 의하여 위와 같은 채무자의 항변사유를 원용할 수 있다고 해석하여야 할 것이라고 하였습니다(대법원 1969. 3. 18. 선고 68다2334 판결, 2007. 1. 11. 선고 2006다33364 판결).
따라서 귀하는 저당권말소등기절차에 협력하지 않는 甲의 상속인들을 상대로 위 대여금채무의 변제사실을 입증할 수 없더라도 피담보채권의 시효소멸을 이유로 저당권설정등기 말소등기절차 이행청구의 소를 제기해볼 수 있을 것입니다.