Q: 저는 3대 독자인 남편과 혼인하여 3명의 딸을 두고 있어 아들 낳기를 고심하던 중 甲이 운영하는 병원에서 시술을 받으면 아들을 낳을 수 있다는 소문을 들었습니다. 저는 甲의 병원에 찾아가 甲에게 "아들을 낳고 싶다."라고 하면서 甲으로부터 일련의 시술과 처방을 받고 의료수가 및 약값 명목으로 금원을 지불하였으나 아무런 효과가 없었습니다. 이 경우 甲에게 형사상 죄책을 물을 수 있는지요?
A: 만약 甲이 재물을 편취할 목적으로 귀하를 기망(欺罔)하여 시술을 받게 하고 돈을 받았다면 사기죄가 성립할 수 있습니다. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것입니다(대법원 1998. 4. 14. 선고 98도231 판결, 2008. 5. 8. 선고 2008도1652 판결).
이러한 취지에서 본다면 甲이 자신이 운영하는 병원에 내원한 피해자들에게 아들을 낳는 방법이라고 하여 시행한 일련의 시술과 처방 전체가 아들 낳기에 필요한 것처럼 사실과 달리 설명하였다면, 이러한 甲의 행위가 피해자들로 하여금 그 시술 등의 효과와 원리에 관하여 착오에 빠뜨려 甲으로부터 아들 낳기 시술을 받도록 하는 것으로서 기망행위에 해당함은 물론이고, 이미 착오에 빠져있는 피해자들의 경우에도 만일 甲이 사실대로 고지하였다면 그들이 甲으로부터 그와 같은 시술을 받지 아니하였을 것임이 명백한 경우 甲으로서는 그들에게 우선 시술의 효과와 원리에 관하여 사실대로 고지하여야 할 법률상 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고, 이를 고지하지 아니한 채 시술을 한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 피해자들을 기망한 행위에 해당한다 할 것입니다(대법원 2000. 1. 28. 선고 99도2884 판결, 2006. 1. 26. 선고 2005도1160 판결). 따라서 위 사안의 경우 甲은 형사상 사기죄가 성립할 수 있을 것으로 보입니다.
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