□질문
저는 제 소유의 토지를 甲에게 양도한 것으로 인해 乙세무서장으로부터 양도소득세부과처분을 받았습니다. 그런데 乙세무서장은 양도소득세의 산정에 있어서 이미 헌법재판소의 위헌결정을 받은 규정들을 종전과 같이 적용하는 잘못을 저질렀고, 저는 이 점을 다투어 행정소송을 제기했으나 대법원까지 가서 결국 패소판결을 받게 됐습니다. 대법원마저도 헌법재판소에서 위헌으로 결정한 규정들을 적용해 재판을 한다면 헌법재판의 실효성에 문제가 있는 것이 아닌지요?
□답변
귀하가 지적한 바와 같이 '헌법재판소법' 제68조 제1항은 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있습니다. 그리고 과세처분과 같은 행정처분에 대해서는 원칙적으로 행정소송을 거친 다음에야 헌법소원심판청구가 가능하기 때문에 행정소송으로 다툴 수 있는 행정처분에 대해서는 자칫 헌법소원심판을 청구할 길이 없지 않느냐는 우려도 있는 것입니다. 행정소송을 거친 후 다시 원행정처분을 대상으로 헌법소원심판을 청구할 수 있는가는 별론으로 하더라도 최소한 귀하와 같은 경우에는 헌법소원심판을 청구할 수 있는 길이 열려 있습니다. 헌법재판소는 이와 유사한 사안에서 "이 사건 대법원판결은 헌법재판소가 법률조항에 대해 앞서 본 바와 같이 이미 한정위헌결정을 선고했음에도 단지 법률문언이 그대로 존속한다는 이유를 들어 법 적용영역에서 이미 배제된 부분까지 여전히 유효하다는 전제 아래 이를 적용, 이 사건 과세처분이 헌법에 위반된 위 법률조항을 근거로 한 것이기 때문에 위법한 것이라는 청구인의 주장을 배척하고 위 과세처분이 적법한 것이라고 본 원심의 판단을 정당한 것이라고 판단한 끝에 청구인의 상고를 기각했다. 그렇다면 이 사건 대법원판결은 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대해 한정위헌결정을 선고함으로써 이미 부분적으로 그 효력이 상실된 법률조항을 적용한 것으로 위헌결정의 기속력에 반하는 재판임이 분명하므로 앞에서 밝힌 이유대로 이에 대한 헌법소원은 허용된다고 할 것이고, 또한 이 사건 대법원판결로 말미암아 청구인의 헌법상 보장된 기본권인 재산권 역시 침해되었다 할 것이다. 따라서 이 사건 대법원판결은 헌법재판소법 제75조 제3항에 따라 취소되어야 마땅하다"라고 했고, 나아가 이러한 경우에는 원행정처분의 취소를 구하는 것도 적법하다고 보았습니다(헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172, 173 결정, 2001. 7. 19. 선고 2001헌마102 결정). 따라서 귀하의 경우는 법원의 재판에 대해 헌법소원심판청구가 가능한 예외적인 경우에 해당한다고 하겠습니다. 참고로 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하는 현행 헌법재판소법의 입법태도가 타당한 것이냐, 나아가 이러한 규정이 위헌이 아니냐는 논의도 개진되고 있으므로 이에 대한 헌법재판소의 견해를 보면, "법원의 재판도 헌법소원심판의 대상으로 하는 것이 국민의 기본권보호의 실효성측면에서 바람직한 것은 분명하다. 그러나 현재의 법적 상태가 보다 이상적인 것으로 개선되어야 할 여지가 있다는 것이 곧 위헌을 의미하지는 않는다. 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에 포함시켜야 한다는 견해는 기본권보호의 측면에서는 보다 이상적이지만, 이는 헌법재판소의 위헌결정을 통하여 이루어질 문제라기보다 입법자가 해결해야 할 과제이다. 그렇다면 헌법재판소법 제68조 제1항은 국민의 기본권(평등권 및 재판청구권 등)의 관점에서는 입법형성권의 헌법적 한계를 넘는 위헌적인 법률조항이라고 할 수 없다"라고 했습니다(헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172, 173 결정).